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L’affido condiviso

Le nuove regole sull’affidamento dei figli di separati.

La legge 54/ 2006 in materia di affidamento condiviso non è perfetta, ma largamente condivisibile. Il suo scopo è quello di rendere concreto il diritto del minore, in caso di separazione o di divorzio dei genitori, di mantenere "un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi". Lo strumento migliore è sembrato correttamente l’esercizio collegiale della potestà dei genitori, intesa come responsabilità comune, e l’affido condiviso che come vedremo può anche essere esclusivo. Ovviamente è il giudice che deve interpretare la legge e si presume che lo faccia in senso costituzionalmente orientato e nel rispetto delle Convenzioni internazionali in materia (vedi "Giustizia e Diritto", n° 23, pp. 108-111, commento del magistrato Rita Russo).

Perché in pratica la cosa funzioni diventano essenziali due elementi : l’accordo fra i genitori e l’audizione del minore.

L’art. 144 del Codice civile prescrive che "i coniugi concordano l’indirizzo familiare e lo attuano anche disgiuntamente" nell’interesse preminente dei minori. La Corte di Cassazione a sua volta ha affermato che gli accordi tra i coniugi adottati in fase di pacifica convivenza continuano a spiegare effetto anche in regime di separazione (Cass. n° 5555/04). Naturalmente i termini dell’accordo possono variare, secondo le circostanze, con il consenso di entrambi i genitori e alla condizione che tutelino gli interessi primari dei minori.

Il nuovo art. 155 C.C. dispone che il Giudice prende atto degli accordi tra le parti, se non contrari all’interesse dei minori, e può anche sospendere il provvedimento se c’è bisogno di un certo tempo per modificare o migliorare l’accordo (che è la regola primaria della vita dei minori). Il progetto consensuale deve stabilire il domicilio del minore, le modalità di contribuzione per il suo mantenimento e istruzione, i tempi che il minore passa con l’uno o l’altro genitore. Quando il Giudice verifica che ha di fronte un accordo responsabile e leale, ha poca importanza che l’affido sia congiunto o esclusivo: il minore può essere affidato a entrambi i genitori, oppure al padre o alla madre, proprio perché la responsabilità dell’affido e del rispetto dell’accordo è consensuale.

L’altro elemento è l’audizione del minore, che meglio sarebbe chiamare "ascolto", inteso in senso ampio come "attenzione alle sue esigenze, alle sue idee, ai suoi desideri e all’interesse partecipativo che egli ha alla separazione dei genitori" ( ibidem, Russo, pag. 110).

La nostra legge non dispone chiaramente come debba avvenire tale ascolto, diretto o indiretto, e bisogna in parte riferirsi alle Convenzioni internazionali. Dalla convenzione dei diritti del fanciullo di New York, ratificata dall’Italia nel 1991, si ricava che il minore deve essere ascoltato quando abbia raggiunto "l’età del discernimento" (che ovviamente non coincide con la capacità di intendere e di volere). Il nostro Codice civile fissa presuntivamente l’età del discernimento a 12 anni, ma il giudice ha la facoltà discrezionale di abbassare questo limite. La Convenzione di Strasburgo del 1996, ratificata dall’Italia nel 2003, ritiene che, raggiunta una certa età stabilita dalle leggi nazionali, il fanciullo maturi un discernimento sufficiente a vantare diritti nelle procedure che lo riguardano: deve quindi essere informato, consultato e poter esprimere la sua opinione anche in ordine alle conseguenze.

E’ augurabile, secondo il giudice Rita Russo (e io sono d’accordo), che il minore sia ascoltato preferibilmente tramite uno specialista dell’infanzia, che poi riferisce al Giudice. Se invece l’audizione è diretta, si chieda ai genitori di allontanarsi dall’aula, affinché il minore possa esprimersi senza alcun condizionamento.

Infine va ricordato che il provvedimento lo prende il Giudice, in piena autonomia, anche "extra e ultra petita", tenendo in considerazione il prevalente interesse del minore. Non dimentichiamo comunque che non bastano una buona legge e un bravo giudice per risolvere una così delicata materia: molto dipende dall’intelligenza, dalla lealtà e dall’affetto dei genitori verso i figli.

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